AS FORÇAS ARMADAS E O PODER JUDICIÁRIO

   

Sumário:

Introdução. As Forças Armadas na Constituição Federal de 1988. Hierarquia e Disciplina, Princípios e base institucional. Incabível Hábeas Corpus em penalidade disciplinar militar. Serviço militar. As obrigações e deveres dos militares. O compromisso de honra e a garantia da patente. Pensão especial aos ex-combatentes. As missões de PAZ ou Forças de PAZ – Caso dos integrantes do Batalhão de Suez. As pensões militares. As filhas de criação. A responsabilidade civil da União em decorrência de atividades castrenses. Os militares temporários. O exame de saúde nos concursos adimensionais. A anistia política aos militares.

Resumo. Conclusão.


Introdução

O presente estudo tem o objetivo de instrumentar os magistrados federais na difícil tarefa de enfrentar as questões envolvendo integrantes das Forças Armadas, bem como tentar esclarecer aos próprios jurisdicionados militares alguns aspectos que tem sido decididos na Justiça Federal sobre o

1 Palestra proferida pela Des. Fed. Marga Inge Barth Tessler, Vice-Presidente do TRF 4ªRegião, no 1ºSeminário de Direito Militar em Santa Maria/RS, promovido pela 3ª Divisão de Exército e Faculdade de Direito de Santa Maria.Em 20-10-2004, Palestra com acréscimos, promovida pela Advocacia Geral da União – AGU.

tema, servindo, também, de veículo para justificar a permanência da matéria na competência da Justiça Federal.

Em breve resumo, o estudo inicia por lembrar o que a Constituição Federal estabelece sobre as Forças Armadas, prossegue com a enumeração da legislação básica sobre a matéria e conclui com uma amostragem das principais questões que vem sendo enfrentadas pelo Judiciário Federal. Não se tem o objetivo de esgotar a matéria, mas apenas contribuir para o debate em torno dos assuntos que constituem aspectos dos mais relevantes da competência da Justiça Federal. Por último, os estudantes que almejam disputar concursos na área jurídica federal, especialmente a defesa da União, devem necessariamente dedicar algum tempo para inteirar-se das peculiaridades envolvendo os militares. Por outro lado, não pode ser esquecida a grande contribuição das Forças Armadas para o fortalecimento da cultura nacional e ainda, como apropriadamente lembra o Comandante do Exército General Francisco Roberto de Albuquerque (Revista da Cultura, Ano IV, nº 6, junho 2004), "não podemos deixar que fatos marcantes como a derrota dos holandeses em Guararapes, a expulsão dos franceses do Rio de Janeiro, as lutas pela consolidação da nossa independência, a participação da FEB na segunda guerra mundial e muitos outros venham a cair no esquecimento...",2 pois os militares são os principais guardiões desse aspecto da memória coletiva nacional e "somos o que lembramos".3

2 As Forças Armadas são guardiãs de parte do Patrimônio Histórico Nacional, em especial fortes e fortificações, vide se Forte Monte Serrat de 1586/Bahia "Da cultura, ano IV, nº 6".
3 BOBBIO, Norberto. Diário de um século. Ed. Campus, 1998.
Sobre a história das Forças Armadas, a sua composição verificar na Revista Veja de 07 de abril de 1999, reportagem sobre o título "Generais Emergentes" (O berço dos Oficiais: No Império 60% dos generais eram filhos de generais. Na República velha 30% eram filhos de oficiais, na era Vargas 20% eram filhos de

2) As Forças Armadas na Constituição Federal de 1988.

As nossas Constituições tradicionalmente consagram disposições especiais relativas às Forças Armadas.

A CF/88 não fugiu à regra e consagra à matéria o capítulo II, com início no artigo 142.4

Manoel Gonçalves Ferreira Filho refere que a permanência e a regularidade, bem como o caráter institucional são características essenciais, tratando-se de instituições nacionais. A ordem de nomeação segue a ordem de Antigüidade das Forças. São o braço armado da administração pública e devem servir à Nação, não sendo um instrumento de governo mas sim uma garantia da Pátria. A carreira militar é caracterizada por atividade continuada e inteiramente devotada às finalidades precípuas das Forças Armadas, denominada "atividade militar".

militares, nos governos militares 35% dos generais eram filhos de militares; hoje 50% dos oficiais são filhos de militares.
4 Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
5 FERREIRA FILHO, Manoel. Comentários à CF/88. Vol.n.2, art. 104 –250, 2ª ed. Saraiva, 1999.
6 Art. 5º da Lei 6880/80.

A permanência refere-se a perenidade da instituição e a regularidade atine a sua previsão em quadros efetivos em número previsto pela lei.7 As Forças Armadas estão sob autoridade suprema do Presidente da República. A finalidade da instituição também está expressa no artigo que comentamos, a destinação das Forças Armadas é a defesa da Pátria, a garantia dos poderes constitucionais e por iniciativa de qualquer deles, da lei e da ordem.8 9

3) Hierarquia e Disciplina, Princípios e base institucional

Princípios nucleares e fundamentais para a decisão de qualquer questão envolvendo relações institucionais castrenses são a hierarquia e disciplina.11 12 As Forças Armadas existem enquanto existir e for prestigiada e mantida a hierarquia e a disciplina. É essencial, nas Forças Armadas, a definição do comando e o prestígio de quem comanda, daí temos a hierarquia, que é ordenação da autoridade em postos de graduações (artigo 14, § 1º da Lei 6880/80). Já a disciplina decorre da hierarquia e é a rigorosa

7 Forças desorganizadas, irregulares não são a Instituição, vejam o exemplo o Coronel Kurtz, vivido por Marlon Brando no clássico Apocalypse Now.
8 Jornal Zero Hora, 30-07-2004 – Novas bases na fronteira do Brasil e Peru. Conflitos entre índios do Peru e madeireiros fez com que a fronteira necessite do Exército Nacional, são os pelotões especiais de fronteira.
9 Verificar a "origem, estrutura e evolução da Justiça Militar da União" na palestra do Ministro do STM, Max Hoertel, in Seminário de Direito Militar.
10 Art. 14 da Lei 6880/80.
Canetti, Elias, Massa e Poder.
11 Sobre a obediência devida, verificar no filme "Glória feita de sangue", proibido durante muito tempo na França.
12 O Regulamento Disciplinar do Exército, Decreto 90.608, de 04-12-1984, diz quem são os militares sujeitos à disciplina, inclusive os inativos (artigo 6º, § 2º) com o que está superada a Súmula 56 do STF.
13 Daí decorre a obrigação do subordinado comunicar ao superior se eventualmente tencionar ingressar com uma demanda judicial.

observância e acatamento da lei e dos regulamentos militares, (§ 2º do artigo 14 da Lei 6880/80), são faces da mesma moeda que devem necessariamente ser prestigiadas pelo Juiz. A hierarquia só se mantém na medida da disciplina.Não é possível saltar níveis hierárquicos nas relações internas. O subordinado se dirige ao seu superior. Os círculos hierárquicos são âmbitos de convivência entre os militares da mesma categoria e tem a finalidade de desenvolver o espírito de camaradagem em ambiente de estima e confiança.

A defesa da Pátria consiste em resguardá-la contra inimigos, garantindo sua independência. A garantia dos poderes constitucionais, dos Poderes Constituídos é outro dever das Forças Armadas e com base nele cumpre à instituição debelar revoltas e insurreições que eventualmente ameacem os Poderes Constituídos.

Compete, ainda, às Forças Armadas a garantia e o restabelecimento da Lei e da Ordem.14 Salienta o autor que citamos, que a CF/88 autoriza claramente que as Forças Armadas sejam empregadas no âmbito interno, não só para garantir os Poderes Constituídos, mas também para restabelecer a ordem pública mesmo que não haja ameaça a eles. É a sua utilização em missão de polícia o Presidente da República que é o 1617 comandante
14 Verificar a palestra do Ministro do STM Olympio Pereira da Silva Júnior, sobre "O Exército na Garantia da Lei e da Ordem". Verificar, Estado de São Paulo, 21 de julho de 2003, reportagem com o título "Exército quer cinco pelotões na divisa com o Peru" na justificativa transcrevem-se palavras do General Francisco Albuquerque "existem 500 quilômetros de fronteiras vulneráveis e sistematicamente utilizadas pelo tráfico de drogas que precisam ser cobertas urgentemente".
15 Cito, exemplificativamente, o caso do fechamento da Estrada do Colono, ACP nº 86736-5/PR em que o suporte das Forças Armadas foi decisivo para o controle da ordem pública.
Verificar a palestra Polícia Judiciária Militar, do Ministro do STM Marcus Herndl.
16 O artigo 3º do Código Florestal, Lei 4771/65, letra "d" defere às autoridades militares definir formas de vegetação para auxiliar na defesa do território pátrio.

supremo, determina o emprego da Instituição e os demais Poderes podem "propor" e não "determinar".

4) Incabível Hábeas Corpus em penalidade disciplinar militar 18

Aspecto importante a destacar é o de que não cabe "hábeas corpus"19 em relação a punição disciplinar aplicada aos militares. A questão foi minuciosamente examinada por José Luiz Germano Borges da Silva 20 no artigo "O Hábeas Corpus na punição disciplinar militar".

Repito, não cabe Hábeas Corpus em matéria de prisão disciplinar de militar e outras punições. Os julgados que entendem o contrário aplicam, com a máxima vênia, equivocadamente as regras referentes aos servidores civis.

Em brevíssima nota, a aplicação da penalidade disciplinar está situada dentro do poder discricionário e é aspecto do Poder hierárquico-disciplinar.

Estando a sanção prevista em lei, o transgressor subordinado ao aplicador da pena, e esta derivar de ato ligado à função, não há possibilidade de exame do mérito pelo Poder Judiciário. Sublinhe-se aqui que também em outras penalidades administrativas ou restrições aos militares verifica-se essa particularidade.

17 A Ministra Marina Silva e o Ministro da Defesa, José Viegas assinaram portaria Interministerial estabelecendo a colaboração do Exército nas ações de fiscalização ao desmatamento da Amazônia.
18 Verificar palestra Competência da Justiça Militar da União, Dra. Maria Lúcia Wagner, Procuradora da Justiça Militar em POA .
Verificar palestra Direito Penal Militar X Comum, palestra do Juiz Auditor da 3ª Auditoria, Dr. Celso Celidônio.
19 Artigo 142, §§ 2º.
20 SILVA, José Luiz Germano Borges. Revista TRF4ªR, a. 12, n. 41, p. 13-136, 2001.

A legislação básica que se aplica aos Militares é a Lei 6880/80, o Estatuto dos Militares, que regula a situação, deveres, direitos e prerrogativas dos membros das Forças Armadas.21 Aplica-se aos militares da ativa, de carreira, aos incorporados para a prestação de serviço militar, e o que couber, aos militares da reserva quando convocados ou mobilizados, aos alunos de escolas de formação militar, aos membros de magistério militar e aos capelães militares.

Não se aplica, de igual modo, a Lei 9.873/99 que regula o Processo Administrativo em geral, pois a posição do militar é especial, e tem regência legal própria.

A detenção administrativa de militar, decorrente do poder disciplinar, não necessita, necessariamente, sejam observadas as garantias da ampla defesa devidas aos servidores civis. Tratam-se de militares adestrados em armas, e pode haver caso em que a resposta disciplinar deve ser imediata. É a lição de Cretella Júnior nos Comentários à Constituição de 19888. Em sentido contrário o precedente do TRF4ªRegião, 4ª Turma, AC.2001.71.12.001185- 0/RS, DJ 21-07-2004.

O Hábeas Corpus e os Militares

Leciona Ada Pellegrini Grinover22 que o habeas corpus não é um recurso mas uma ação constitucional. Em todos os textos constitucionais ficou

21 Verificar a palestra Poder Judiciário e Exército, palestra do Cel. Carlos Roberto de Sousa Peixoto, in I Seminário.
22 GRINOVER, Ada Pellegrini. Recursos no Processo Penal /RT.

assentado que não seria cabível nas transgressões disciplinares 23 em geral. O que se deve destacar, em relação aos militares e as transgressões disciplinares por eles cometidas é que se o artigo 5º LXIII da CF/88 não repetiu a ressalva geral no que atine às infrações disciplinares, incluiu norma específica no ponto, no artigo 142 § 2º onde está estabelecido "não caberá hábeas corpus em relação a punições disciplinares militares". Assim, em princípio é juridicamente impossível writ tratando-se de infrações disciplinares cometidas por militares.

A doutrina teria preferido a interpretação restritiva como se observa da lição do Ministro Fontes de Alencar 24 que registra a lição de Pontes de Miranda de que a interpretação vem de Rui Barbosa e de uma memorável decisão do Supremo Tribunal Federal que há cem anos atrás concedeu um hábeas a um jornalista 25.

Muito bem, tratava-se de um jornalista, que com razão não parece deva estar submetido aos rigores militares da hierarquia e da disciplina.

Segundo ilustra o Ministro Fontes de Alencar, sumariando o julgado, "o Tribunal, tomando conhecimento da petição, concede a ordem de hábeas corpus impetrado em favor do paciente, lente paisano em disponibilidade da extinta escola militar do Ceará, preso 25 dias, à ordem do Comandante do 2º distrito militar, por ter feito pela imprensa propaganda monárquica. É ordenado o comparecimento do paciente, requisitando-se do Ministério da Guerra os necessários esclarecimentos". Era Ministro de Guerra, na ocasião, o General Mallet.

23 Em 1934, art. 103, nº.23; 1937, art. 122, nº16; 1946, art. 141,§ 23; 1967, art. 150, § 20; 1969, art. 153, § 20,
1988, art. 5º, LXIII, (art. 142 § 2º)
24 ALENCAR, Fontes. Liberdade Teoria e Lutas. Editora Brasília Jurídica.
25 HC 1302, dezembro de 1899.

O precedente, segundo leitura que faço, não permite que a interpretação pelo incabimento do hábeas corpus deve ser restritiva, pelo contrário, no caso tratava-se de um jornalista, civil, professor licenciado de uma Escola Militar, que se manifestara a favor do regime monárquico. Não era militar, razão pela qual não lhe poderiam ser aplicados os rigores castrenses.

A impossibilidade jurídica da interposição do remédio heróico em favor do militar preso por infração disciplinar não é absoluta.

É o princípio regedor mas não é absoluto. É possível a análise da incompetência da autoridade que determinou a prisão, ou a descaracterização da condição de militar do paciente. Admite-se o hábeas em situações excepcionais.

A jurisprudência vem se firmando na aludida direção, cito alguns precedentes 26:

O STJ no RHC 1375/SP, 6ª Turma 24-09-91, ao interpretar o HC em face do artigo 142 § 2º da CF/88 decidiu pelo não conhecimento do HC se o ato foi motivado, a punição está prevista no regulamento disciplinar e o paciente é militar.

O STJ no RHC 2047-0/RJ decidiu que o artigo LXI CF/88 estabelece que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita do Juiz competente. Todavia, o mesmo dispositivo excepciona os casos de transgressão militar definidos em lei, assim a punição disciplinar militar pode prescindir de ordem escrita e fundamentada, em situações excepcionais.

O STJ no RHC 2047-0/RJ 6ª Turma, julgado em 09-11-92 negou a concessão do writ a militar que desobedeceu ordem legítima de autoridade competente.

26 SILVA, José Luiz Borges Germano da. Rev. TRF4 nº 41, p. 131-136/2001.

O STJ no RMS nº 3360-0/RJ 6ª Turma, 26-04-99, dando interpretação ao artigo 142 § 2º da CF/88 entendeu não haver direito do militar ao writ pois "se a falha é confessada, dispensável a instauração de inquérito administrativo para a apuração, cabendo, desde logo, a aplicação da pena".

O STJ no RMS 3360-0/RJ, 6ª Turma, julgado em 26-04-99 decidiu que "não cabe mandado de segurança que almeja obter na via transversa o cancelamento de prisão disciplinar".

O STJ no RHC 3321-5/RS 6ª Turma, julgado em 08-08-94, negou hábeas a militar que atacava o mérito da punição, apesar de alegar a ilegalidade do ato punitivo.

O STJ no RHC 9658/RJ 6ª Turma 11-04-2000 decidiu que não deve ser deferida ordem de HC a militar que sustentava a ilegalidade de sua punição mas ressalvaram a possibilidade de ser concedido writ para caso de ilegalidade como a incompetência da autoridade.

O STJ no HC 2015-0/DF, 3ª Seção, concedeu a ordem em favor de militar da marinha, que notificado para depor como testemunha, foi ouvido como indiciado, e sob o duplo fundamento de que inexistia sujeição à hierarquia pois o militar licenciado atuava como empresário e os atos teriam sido praticados na atividade negocial, julgado em 06-10-94.

O STJ, no HC 5397/DF, 3ª Seção em 28-05-97, indeferiu a ordem, ressalvando o HC para hipóteses de ilegalidade, pois a punição se constituía em medida preventiva, o militar era desertor.

No TRF 4ª Região, no HC nº 2000.04.01.047348-8/RS, 2ª Turma, 15- 06-2000, a ordem foi concedida pois o militar não fora intimado para apresentar defesa, como havia sido recomendado pelo Comandante da Força.

Vê-se assim, a excepcionalidade de que se deve revestir a concessão de ordem de HC a favor do militar preso em face de pena administrativa.

10

O Ingresso nas Forças Armadas.

O ingresso nas Forças Armadas se dá por incorporação, matrícula ou nomeação (artigo 10 do Estatuto). Há ainda a figura da "reversão" e a reversão decorrente da Anistia 27 foi motivo de muitas demandas judiciais.

5) Serviço Militar 28.

O serviço militar é a convocação em tempo de paz, e é regulado por legislação específica (art. 12 da Lei 6880/80 e Lei 4375/64). Todos os brasileiros são obrigados aos serviço militar, que será prestado pelos brasileiros do sexo masculino nascidos entre 1º de janeiro e 31 de dezembro, no ano que completarem 19 anos de idade. Em tempo de paz, a obrigação para o serviço militar inicia para o jovem ao completar 18 aos e subsiste até 31 de dezembro do ano em que o cidadão completar 45 anos. Segundo o § único do artigo 13 da Lei 4575/64, todos os brasileiros do sexo masculino deverão apresentar-se ao completar 18 anos de idade. Em qualquer época (art. 19) tenham ou não prestado serviço militar, poderão os brasileiros ser objeto de

27 Lei 6883/79.
28 O Brasil tem dimensões continentais e o serviço militar é fator de integração nacional e social.
Houve época em que a situação do serviço militar era utilizada como fonte de propaganda simpática por exemplo o Recruta Zero.
Elvis Presley foi utilizado para atrair simpatias para as Forças Norte Americanas.
Não há serviço militar obrigatório nos USA mas uma vez alistado o soldado se compromete a servir por oito anos.

convocação em caso de emergências ou catástrofes, por exemplo, uma calamidade pública.

A questão que tem freqüentemente ocupado o Poder Judiciário é a prestação do serviço militar tardio, por estudantes universitários,

especialmente do curso de medicina e veterinária que na conclusão dos estudos são convocados pelas Forças Armadas.

Diversas situações podem ser comentadas, existem aqueles que fizeram pedidos de adiamento da incorporação, outros que foram dispensados por excesso de contingente e aqueles que são chamados quando estão realizando residência médica. A questão não tem merecido solução uniforme, e registram-se precedentes que privilegiam a regra da obrigação legal da prestação do serviço militar, e outros julgados que entendem que em tempo de paz há de se privilegiar o interesse subjetivo e pessoal de concluir os estudos, sendo a residência médica mera etapa conclusiva de estudos. Aqueles que apenas tiveram adiada a incorporação para depois da conclusão do curso superior, deverão atender à convocação, sem possibilidade de se eximirem.29

Outro motivo de freqüentes demandas ocorre por ocasião do término do serviço militar obrigatório, com a desincorporação do conscrito. É muito comum, algum tempo após, o ex-soldado reclamar em juízo o seu retorno ao serviço e reforma, por alegada enfermidade alegadamente eclodida durante a prestação do serviço militar.

A legislação que rege a espécie é a Lei 6880/80, artigo 106/108 e seguintes e nem sempre é bem compreendida e aplicada nas demandas

29 Explicando melhor a minha posição pessoal sobre o assunto, entendo que em princípio ninguém tem direito de se eximir da prestação do serviço militar. Quem foi dispensado por excesso de contingente, em tempo de PAZ , não pode ser posteriormente convocado. Quem apenas teve adiada a sua incorporação até o final do curso ou residência médica pode sim ser chamado a cumprir a sua obrigação.

judiciais. Acrescente-se a consideração de que a legislação é bastante antiga não tendo absorvido os avanços da medicina. Resulta disso que é freqüente a condenação da União a reformar, pagando pensão vitalícia a quem serviu pouquíssimos meses, teve a incorporação anulada, mas acaba obtendo o amparo do Estado em Juízo, por doenças preexistentes.

A enfermidade que mais freqüentemente é alegada em tais demandas é a doença mental, em episódios que vão de simples nervosismo, até casos evidentemente graves. Abre-se aqui um campo fértil para uma verdadeira "indústria de indenizações". O exame admissional ao serviço militar poderia ser mais rigoroso, de pronto afastando aqueles psicologicamente inaptos. Por outro lado, a antiga precariedade da defesa da União em muito contribuía para o crescimento de tais demandas, fato que hoje não se verifica mais, a AGU 30 e as assessorias militares tem sido muito ativas e diligentes na defesa da União.

Uma preocupação maior da administração militar e a criação e preparação da Advocacia da União tem conseguido afastar do pensionamento fácil os aventureiros nessa seara de demandas.

6) As obrigações e deveres dos Militares

O artigo 27 da Lei 6880/80 consagra as manifestações essenciais do valor militar, entre eles o patriotismo, o civismo, o credo nas tradições históricas, a fé na missão elevada das Forças Armadas, o espírito de corpo, o amor à profissão. Já a ética militar está no artigo 28 e consiste no sentimento do dever, do decoro militar, a conduta moral e profissional irrepreensível observando os preceitos éticos de amor a verdade e a responsabilidade, o

30 Advocacia Geral da União.

exercício das funções com autoridade, eficiência e probidade, ser justo e imparcial, respeitar a lei, ser discreto com suas atitudes, acatar as autoridades civis, ser chefe de família modelar, conduzir-se mesmo fora do serviço com disciplina, respeito e decoro. O militar da ativa não pode exercer o comércio.

No artigo 31 há a conceituação dos deveres dos militares sendo de destacar que a fidelidade e dedicação à Pátria se impõe mesmo com o sacrifício da própria vida.

O ingresso nas Forças Armadas mediante nomeação por aprovação em concurso público segundo jurisprudência majoritária, pode ter a idade de inscrição ao concurso limitada pela lei, pois os militares tem regras especiais e distintas dos servidores públicos em geral.

Exemplo disso vemos no artigo 98 do Estatuto que regula a transferência ex-officio para a reserva remunerada, sendo a idade relacionada ao posto, por exemplo: o General de Exército aos 66 anos, o Capitão de Corveta, aos 52 anos, os Oficiais subalternos, aos 48 anos. Não é possível, então, permitir o ingresso de alguém com, por exemplo, com 30 anos nas Forças Armadas, pois haveria quebra da escala etária.

A não ser por consideração de razoabilidade, por exemplo, caso de alguns meses da idade limite para o ingresso, no mais, os princípios que inspiram a carreira militar estão a recomendar a orientação afinada com os critérios da legislação castrense.31

31 Na sua origem, a palavra "honra" (honos do latin) designava uma divindade que representava a coragem na guerra.
A honra é a soma das aspirações do indivíduo conjugada com o conhecimento que os outros lhe concedem e varia de acordo com a época e o lugar, e o gênero. Os conflitos gerados pela honra são universais, resolviam se fora dos tribunais, nos duelos; desonrado era aquele que se recusava a duelar para defender a sua honra.
No início do séc. XX um oficial francês foi punido por levar aos tribunais o seu ofensor aos invés de duelar.

7) O compromisso de honra e a garantia da patente

Já examinamos as obrigações militares e a ética militar 32 (art. 27 e 28 do Estatuto), há, ainda, o compromisso de honra, que é ocasião solene (artigo 32 e seguintes) em que o cidadão, ao ingressar nas Forças Armadas, conscientemente jura cumprir. É prestado sob forma de juramento à Bandeira, na presença da tropa.

A garantia da patente integra os direitos dos militares (artigo 50). A patente é o título que comprova a nomeação do militar para um determinado posto da hierarquia. A Constituição federal assegura em sua plenitude as patentes dos oficiais. Isto quer dizer que a nomeação para um determinado posto não pode ser desconstituída livremente pelo Executivo. O oficial não pode ser rebaixado do posto ou excluído por critério arbitrário. Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho 33, a garantia da patente equivale à estabilidade no serviço público. A patente é uma situação jurídica definitivamente constituída em favor do titular. O titular não pode ter as prerrogativas de sua patente diminuídas seja qual for o fundamento.

A perda da patente só pode ocorrer nos casos do artigo 118 do Estatuto, por decisão do Superior Tribunal Militar em tempo de paz ou de Tribunal

Especial em tempo de guerra, em decorrência de julgamento 34.

O Presidente Nixon falou em honra 14 vezes ao anunciar a retirada das tropas do Vietnã. Na capitulação da França (1940) aos alemães, a palavra honra foi das mais pronunciadas por Petain.
32 Verificar no filme Napoleon, episódio de Napoleão com Wellington.
Verificar no filme Tora, Tora, Tora.
Verificar nos filmes da série Raposas do Deserto, (admiração entre Gen. Montgomery e Rommel).
33 Obra citada, p. 80.
34 Aos alunos, sobre o sentimento de honra militar, lembro do "caso Dreyfus" que dividiu a França em 1894.
Tanto os livros escritos pelos historiadores, quanto o filme narrando o episódio, registram a cena da perda das

O artigo 142 da Constituição Federal de 1988 consagra um outro princípio muito importante, ao referir que os militares estão sob a "autoridade suprema do Presidente da República". Trata-se do princípio da obediência ao poder civil, tal princípio, contudo, não dá suporte a que o Juiz interfira nos juízos administrativos castrenses de conveniência e oportunidade.

As principais questões debatidas na Justiça Federal envolvendo as Forças Armadas podem ser assim resumidas:

8) Pensão especial aos ex-combatentes

A questão dos ex-combatentes, após divergências nos Tribunais Federais obteve relativa convergência de decisões no âmbito do TRF 4ªRegião

honras e do posto militar, da degradação, do Capitão Alfred Dreyfus. O caso: no fim de setembro de 1894, uma faxineira da embaixada da Alemanha em Paris, espiã do serviço de informação francês descobriu um documento sobre a traição de um oficial do Estado maior Francês. Em 14 de outubro, o Ministro da Guerra,
General Mercier, acusa o Capitão Dreyfus, (judeu) concluindo que a letra do documento encontrado é do punho gráfico de Dreyfus. Prende-se Dreyfus e segue-se rumoroso processo, onde resultou condenado à deportação perpétua sendo enviado à Ilha do Diabo na Guiana Francesa. Em 1896, o chefe do serviço secreto francês, Picquart percebe que peças fundamentais que determinaram a condenação do Capitão Dreyfus foram falsificadas. Picquard foi mandado para a Tunísia. Bernard Lazare, intelectual, publica uma denúncia na obra "Um erro Judiciário: A verdade sobre o caso Dreyfus". Em 1897, Charles Dreyfus, irmão de Alfred, aponta Charles Esterhazy, também militar, como autor do escrito. Julgado Esterhazy é absolvido. Em 1898 surge a "Liga dos Direitos do Homem" para defender Dreyfus. Emil Zola escreveu J’accuse e é inaugurada a "intelectualidade engajada". A questão convulsiona a opinião pública francesa. O capitão é julgado novamente e condenado a 10 anos de detenção. Em 1899 é agraciado. Em 1906 a Corte de Cassação anula o julgamento anterior e Dreyfus é reintegrado ao Exército, feito cavalheiro da Legião de Honra. Eis um caso de acusação contra um militar, de crime gravíssimo e que se tornou célebre por ter influenciado toda a política francesa do século xx.
Outro exemplo, é o filme Glória Feita de Sangue, de Stanley Kubrick, com emocionante julgamento de três militares.

e STJ. A principal discussão que se travou diz respeito à abrangência dos beneficiários da pensão especial instituída pela Lei 5315/67 e Lei 2579/55.

A jurisprudência, inclusive do STF e do STJ vinha decidindo que só fazia jus à pensão especial o militar que tivesse participado efetivamente das operações bélicas no teatro de operações da Itália. Contudo35, "não obstante a jurisprudência anteriormente firmada, esmiuçando a legislação pertinente à matéria a Eg. 5ª Turma posicionou-se no sentido de que a atual Carta, no artigo 53 do ADCT, deu um tratamento mais elástico do que o inserido na Constituição anterior. Ao tratar do ex-combatente, reportou-se expressamente ao conceito inserido na Lei 5315/67 não só para os fins de aproveitamento no serviço público, mas, também, para fins de pensão especial correspondente à deixada por segundo-tenente das Forças Armadas, sendo, portanto, inviável a aplicação da restrição prevista na Lei 2579/55.

Conclui a ementa, de lavra do Ministro Gilson Dipp que, "Em suma, a presença em território italiano ou no chamado "teatro da Itália" não é o único critério para comprovar a participação efetiva em operações bélicas. Desta forma, indiscutível a ampliação do conceito de ex-combatente para os fins da pensão especial prescrita no artigo 53 do ADCT da CF/88". O voto registra uma certa surpresa do Eminente Ministro com a mudança de orientação do STJ que restou firmada no Eresp 255.376/SC, Rel. Min. Fontes de Alencar, DJU 12-05-2003.

Diversos precedentes mantém a orientação do Eresp 255.376/SC, cito como exemplos um precedente da Sexta Turma do E.STJ, DJ 01-03-2004/Resp 574.348/RN, Rel. Min. Paulo Gallotti que também consagra a tese

35 Ementa Aga 528717/RJ, Ag-Rg.no AI 2003/0114805-9, DJ 19-04-2004, Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, STJ.

da possibilidade de cumulação da pensão especial (a do ex-combatente) com os proventos de aposentadoria no serviço público. Ainda o Agresp 523590/RJ, DJ 01-03-2004, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma. Registra-se, ainda, o Resp 273377-PE, AGA 98449/PR, Age 135461/RS, AGA 426531/RS.

Note-se que há um lapso temporal bem definido que limita um pouco o extraordinário benefício, tratam-se de atividades desenvolvidas entre 16 de setembro de 1942 a 8 de maio de 1945. A prova ganha assim especial relevo, pois as atividades de simples rotina mesmo de patrulhamento do litoral, mas sem deslocamento da sede, não renderiam ensejo ao benefício estipendial, bem como atividades que não registram a data, ou com datas diversas. Há ações originárias de Santa Catarina que postulam o benefício por atividades de patrulha do litoral mas distantes do marco temporal, ou sem deslocamento e desacompanhadas de prova documental contemporânea aos fatos. A questão necessita de sólido conjunto probatório como aludido e observado no Resp 297665/SC, DJ 13-05-2004, Rel. Min. Felix Fischer.

O voto condutor da mudança de orientação (Min. Fontes de Alencar, Resp. 255376/SC) com excelente fundamentação, privilegia a Lei 5315/67 muito especialmente o seu Decreto regulamentador 61.705/67 e Portaria 19, de 12-01-1968, e com todo respeito parece incidir em uma superinterpretação .36 Os olhos postos no presente e na CF/88, na sua visão sistemática, não poderia haver nenhum benefício sem fonte de custeio. – A mudança de orientação parte do princípio que se faz "pouco caso" de quem

36 ECCO, Umberto. Interpretação e superinterpretação.
A pensão militar que é contributiva regia-se pela Lei 3765/60, Lei 4242/63 e foi alterada pela MP 2215-10, de 31-08-2001. A Lei 8059/90 dispôs sobre a pensão especial devida aos ex-combatentes da 2ª Guerra Mundial e seus dependentes.

defendeu o território brasileiro: "não se pode, quero crer, fazer pouco caso de quem se apresentou e se expôs para a defesa do nosso território em tempo guerra e em área considerada militarmente, como perigosa. Seria, e é, um desestímulo em sede de valores basilares que devem alicerçar o próprio patriotismo".37 Com redobrada vênia, dizer que a lei instituidora da pensão especial referiu-se exclusivamente aos que combateram na 2ª Guerra Mundial, no campo de lutas na Itália não é "fazer pouco caso dos que aqui ficam, em qualquer missão". É contemplar aquele que realiza o esforço maior e assumiu risco muito maior.

O fundamento do "pouco caso" que representaria deixar outras missões militares ao desamparo do benefício não se mostra suficiente. Sob pálio da fundamentação teriam que ser agraciados também os que realizam missões de paz em Suez, no Panamá, etc. e agora, no Haiti. Com todo o respeito, estou vencida mas não convencida.

Constituem ainda precedentes sobre a questão o Resp.255.376/SC, Rel. Min. Jorge Scartezzini, Resp. 2000/0143458-6, Eresp 255.376/SC, DJ 23-04-2003, Resp 297.665/SC, DJ 31-05-2004. Prestigiam a regulamentação de 1953, aplicando a legislação da data do óbito do militar, exigindo a Medalha Naval de mérito.

37 Parte da fundamentação no Resp. 255376/SC.

9) As missões de PAZ ou Forças de PAZ 38 – Caso dos integrantes da Batalhão de Suez

Trata-se de outra questão que emergiu sob pálio da visão mais abrangente da figura do "ex-combatente" previsto no artigo 53 do ADCT, pelos integrantes do Batalhão de Suez, força de Paz. O pleito foi julgado improcedente na origem, mas na AC 227565, TRF 4ªRegião, DJU 21-03-201, foi dado provimento ao apelo dos ex-integrantes do Batalhão de Suez para, ao abrigo do art. 53 do ADCT e sob pretexto de aplicar o princípio da isonomia, deferir-lhes a pensão especial. Houve voto vencido 39. A solução restritiva contudo prevaleceu nos Embargos Infringentes EIAC 15257, 2ª Seção do TRF 4ªRegião, DJ 17-04-2002: "O ex-integrante do Batalhão de Suez não se

38 Tradicionalmente a ONU é responsável por ações deste tipo. Na CF/88 encontram fundamento no artigo 4º da CF/88, IV, VII, IX "Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios". Por certo, como antes registramos no exame da jurisprudência, tais missões de paz ou intervenções humanitárias não rendem ensejo ao pagamento de pensões especiais. O que no momento desperta surpresa é que após a "guerra do Iraque, os EUA financiam forças estrangeiras, reduzindo assim as tropas americanas no exterior e excluem a ONU da iniciativa ou autorização. O programa denominado Iniciativa Global de Operações de PAZ foi anunciado e meados de abril de 2004 pelo Governo norte americano. Segundo os estudiosos como Stowell e Walzer as intervenções unicamente humanitárias são muito raras, a motivação humanitária é uma entre diversas (WALZER, Michael. Guerras justas e injustas. Martins Fontes). A intervenção humanitária é justificada quando é uma reação, com razoáveis expectativas de sucesso, a atos que abalam a consciência moral da humanidade". Recorre-se às convicções morais de homens e mulheres comuns, é a lição de Walzer na obra citada. A CF/88 em princípio consagra o princípio da não intervenção, art. 4º IV, então, a regra para nós brasileiros é a não participação em forças de intervenção de paz ou humanitárias, a não ser que sejam de responsabilidade da ONU e não financiadas por outros países.
A Revista Veja de 25 de agosto de 2004, sob o título de "missão cumprida na Europa", comenta que o Pres.Bush prepara a maior redução de tropas no exterior desde o fim da guerra fria.
39 O acórdão está na Revista do TRF4ªRegião, 40/115.
Folha de São Paulo, 20 de abril de 2004: "EUA financiarão forças de paz estrangeiras. Impérios antigos costumavam terceirizar tarefas militares como agora quer fazer a república imperial dos EUA".

enquadra no conceito previsto no artigo 53 do ADCT – ex-combatente é quem tenha, efetivamente, participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial para os fins de pensão especial...".

A postulação dos integrantes do Batalhão de Suez não teve curso perante a 3ª Turma do TRF 4ªRegião como registra a AC 602942/RS, DJ 21-01-2004, Rel. Thompson Flores Lenz, com a seguinte fundamentação:

"impondo-se ao intérprete observar o primado do texto, o que lhe impede modificar o endereçamento expresso da disposição interpretada, sob pena de romper o comando da Constituição".

A postulação também não obteve curso na 5ª Região como registra o precedente AC 87389/PE, 2ª Turma, DJ 29-11-96, Rel. Arakén Mariz. Tão pouco foi prestigiado no TRF da 2ª Região, AC 1992.51.01.060573-2, 6ª Turma, Rel. André Fontes, DJ 20-11-2003 (registra o precedente que o voluntário no Suez sofreu incapacidade física, mas mesmo assim não lhe foi deferida a pensão especial). No mesmo sentido, a AC 2001.51.100036900/RJ, 4ª Turma, Rel. Rogério Carvalho, DJ 11-11-2003.

Na pesquisa dos acórdãos envolvendo postulações de integrantes dos Batalhões de PAZ, ainda não foram registrados precedentes no STJ.

10) As pensões militares

Outra questão que tem ocupado as pautas dos Tribunais são as emergentes de conflitos entre beneficiários das pensões militares, disputas entre esposa e companheira, filhas de criação e toda sorte de alegados dependentes que pretendem a continuidade do pagamento de benefícios.

O artigo 50 § 2º da Lei 6880/80 elenca os dependentes do militar. O § 3º alarga os dependentes mas "desde que vivam sob o mesmo teto e sob sua dependência econômica" e "quando expressamente declarados na organização militar".

Destaco os precedentes: AC 2001.71.00.012619-3/RS, 3ª Turma, Rel. Thompson Flores Lenz – Pensão militar, companheira "o fato de a companheira trabalhar não descaracteriza a dependência econômica. A pensão visa suprir exatamente a ausência dos proventos que serviam em parcela majoritária, para a composição do orçamento familiar".

Agravo 153061, DJ 03-12-2003, 3ª Turma, Rel. Silvia Goraieb, "a possibilidade de a companheira concorrer à pensão com outros dependentes do militar é matéria pacificada na jurisprudência...".

AC 557113, 3ª Turma, 03-1-2003, el. Silvia Goraieb, Pensão militar, direito da companheira ao rateio do benefício com a viúva do "de cujus", "reformada a sentença para ratear a pensão em duas partes iguais à companheira e à esposa, uma vez que os filhos são maiores de vinte e quatro anos".

AMS 73786, 6ª Turma do TRF 4ª Região, DJ 07-05-2003. Este precedente foi julgado equivocadamente pela Turma Previdenciária não obstante inserir-se na competência da 3ª e 4ª Turmas do TRF 4ªRegião, nele é consagrada a tese de que a viúva de militar ao abrigo do artigo 53, II do ADCT faria jus também e concomitantemente à pensão de ex-combatente.

Ora, o militar que combateu na 2ª guerra inativou-se percebendo a pensão militar, de acordo com o posto ocupado por ocasião da transferência para a reserva remunerada (art. 50, III da Lei 6880/80 e MP 2215-10 de 31-08-2001).

No caso do militar, conforme dispõe o Decreto Regulamentador nº 61.705/67 "no caso de militar ter sido licenciado do serviço ativo e com isso retornado à vida civil definitivamente". Assim, o esposo da viúva pretendente à dupla pensão, ao que tudo indica, não cumpriu o requisito da lei de regência para obter a pensão especial. Não foi licenciado ao final da guerra. A concomitância poderia se dar apenas com a pensão previdenciária, estrito sensu, a previdenciária mesmo, (de baixo valor).

Apenas mais um precedente, como voto vencido (de José Germano da Silva) reconhece a cumulatividade da pensão militar com a de ex-combatente, é a AC 9604557785/PR 4ª Turma, Rel. Silvia Goraieb, que faz remissão ao precedente , STJ MS 3265/DF, DJ 16-03-98, p.10.

11) As "filhas de criação"

A questão da "filhas de criação" foi objeto de decisão na AC 540808, 4ªTurma do TRF 4ªRegião, DJ 16-04-2003, Rel. Alcides Vettorazzi, Juiz convocado. "O artigo 33do Decreto 32.389/53 não contempla as chamadas "filhas de criação" como beneficiárias da pensão militar", elencando apenas os filhos consangüíneos e depois da viúva e com exceção dos filhos maiores, do sexo masculino, que não fossem interditos ou inválidos. Aplicou-se o princípio do "tempus regit actum".

No mesmo sentido AC 416914/RS, 3ª Turma, DJ 14-11-2001, Rel.Maria de Fátima Freitas Labarrère40. "A condição de filho não admite elastério. A filha de criação ou "agregada" não pode ser equiparada a filhos de qualquer condição". A apelante era casada e maior e pretendia a pensão da companheira, AC 350866, 3ª Turma , DJ 13-09-2000, Rel. Luiza Dias Cassales, "Filha adotiva da esposa de militar. Impossibilidade. O pedido de pensão militar feito pela autora não encontra amparo legal consoante se vê do artigo 7º da Lei 3.765/60.

40 Publicado na RTRF n.43/2002/144.

AMS 48348/RS, 3ª Turma, DJ 29-06-2000, Rel. Paulo Afonso Brum Vaz, "filha de criação ou enteada não pode ser enquadra como filha do militar falecido para fins de recebimento da pensão por morte. O parágrafo único do artigo 24 da Lei 3.765/60 expressamente veda a reversão em favor do beneficiário instituído: Não haverá, de modo algum, reversão em favor do beneficiário instituído, súmula 116 do TCU interpretada a contrariu sensu".

No mesmo sentido AC 170904, 3ª Turma, DJ 05-07-2000, Rel. Marga Tessler, Filha de companheira de ex-militar. Pensão indevida. AC 186012, 3ªTurma, DJ 19-07-2000, reversão de pensão, filha de criação, impossibilidade.

Em sentido oposto, concedendo o direito de reversão da pensão à filha de criação, AC 239348, 4ª Turma, "da boa interpretação a esse dispositivo (art. 7º, II da Lei 3.765/60) a sentença que estende o benefício ao filho de criação que na tradição social brasileira é aquela criança que é acolhida pelo casal... trata-se de extensão teleológica da lei". O filho de criação no caso foi adotado pela viúva, após o falecimento do militar, seria "filho de criação póstumo do militar", o que constitui, s.m.j. elastério que enfrenta dificuldades para ser fundamentado.

AC 152144/RS, 4ª Turma, DJ 09-08-2000, "sendo a autora menor de 02 anos e postulando a pensão que vinha sendo paga a seu pai inválido, beneficiário original da pensão militar, a mãe é doente, evidente que a mera invocação do art. 22741 da CF/88 seria suficiente para fundamentar o deferimento do pedido...".

41 O artigo 227 da CF/88 consagra que "É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e

Há ainda, o precedente AC 9704078188/RS, 4ª Turma, DJ 06-10-1999, que acolhe reversão para neto, denominando a providência de "transferência" sem indicação de fundamento legal. No precedente EAC 1998.04.01.086861-9/RS a 2ª Seção do TRF da 4ª Região em outubro de 2004 decidiu pela possibilidade de reversão de pensão de ex-combatente falecido em outubro de 1972 para a filha do militar que nunca a recebera.

Concluindo a questão das "filhas de criação" e a reversão da pensão, é de se assentar que na 4ª Região a maioria dos julgados não prestigia a tese, sendo bastante discutíveis, smj, os precedentes que reconhecem o direito, pois dos dois localizados, um deles sequer é das Turmas competentes para a matéria.

Ainda sobre a pensão especial do ex-combatentes e a possibilidade de aproveitamento no disposto no artigo 17 da Lei 8059/90, temos o precedente AC 273633, 3ª Turma, Rel. Vivian Pantaleão Caminha, DJ 04-10-2000, com excelente fundamentação: "O limite de idade de 21 anos estipulado pela Lei 8059/90 não atinge às filhas de ex-combatente que, quando do advento dessa lei já haviam sido contempladas com pensão especial, nos moldes do artigo 30 da Lei 4242/63 (art. 17 da Lei 8059/90). Em contrapartida, não preenchendo a pensionista os requisitos estabelecidos pelo artigo 53, III do ADCT da CF/88, regulamentado pela Lei 8059, não faz jus à equiparação dos seus proventos à pensão deixada por segurado, Tenente das Forças Armadas. Prevaleceu o princípio do "tempus regit actum" .

Outro precedente que deve levar os eminentes Procuradores da União a profunda reflexão é o estampado pelos Embargos Infringentes em Ação

opressão". Com a máxima vênia, mesmo reconhecendo os bons propósitos, a fundamentação é insuficiente pois com ela teríamos que incluir como pensionistas, com direito à reversão, a todas as crianças brasileiras.

Rescisória nº 96.04.19926-9/RS, 2ª Seção, TRF 4ªRegião 42 onde a douta 2ª Seção não fez distinção entre inexigência de "relação de causa e efeito" da doença com "preexistência da doença". Preexistência que no caso se presume pois o conscrito nos idos de 1983 foi desincorporado após 20 dias de vida castrense 43. O precedente merece a atenção dos diligentes procuradores federais da AGU, pois é realmente paradigmático, e indica a necessidade de realizar um esforço doutrinário distinguindo melhor as duas situações: "a relação de causa e efeito da doença", da situação de "preexistência da doença".

A Transferência do militar estudante universitário.

A matéria obteve ampla repercussão na imprensa em face do Parecer 22 da AGU que assegurou aos militares e seus dependentes transferência estudantil, em caso de transferência "ex-officio" afastando o artigo 99 da Lei 8112/90, que exige a congeneridade da instituição.

A jurisprudência do E.STJ, iniciada com voto relatado pela Ministra Eliana Calmon distingiu a situação dos militares aos quais não se aplica a Lei 8112/90. O TRF 4ªRegião tem precedentes na referida linha.

Não se trata de um "privilégio dos militares", mas pode-se dizer de um privilégio de todos os servidores públicos em geral, com quebra do princípio constitucional da isonomia e da meritocracia. Começam a ocorrer abusos, como a situação que se verifica na AMS 2003.70.00.017738-9/PR, em que foi 42 Acórdão publicado na Revista do TRF 4ªRegião, n. 52, p. 161.

43 A anulação da incorporação ou a desincorporação após curto período de prestação do serviço, sem qualquer anotação de acidente nos registros militares, faz presumir a preexistência da doença, especialmente se for doença mental.

reformada a sentença, concedida a segurança, embora o filho do militar sequer fosse universitário na data da remoção ex-officio.

12) A responsabilidade civil da União em decorrência de atividades castrenses 44

Outra questão a merecer referência é a da responsabilidade civil da União pelos danos causados em função de atividades ou equipamentos, exercidos ou manejados pelas Forças Armadas.

Um caso interessante e de grande repercussão foi discutido na AC 297598/PR, 4ª Turma, Relator Alcides Vettorazzi, DJ 02-08-2000 Juiz convocado: Tratou-se de militar que cometeu suicídio no interior do estabelecimento castrense. "Não se pode tomar como causa de suicídio de militar a vida normal na caserna, naturalmente rigorosa e organizada com base na disciplina e hierarquia nos traços introspectivos de personalidade. Tendo sido considerado "apto o militar nas instruções de manejo e uso de armas não há como imputar-se "culpa in vigilando ou in eligendo" no ato de designação do militar para atividade de sentinela". Ausente a demonstração do nexo causal entre a prestação do serviço militar e o suicídio cometido por soldado

44 WALZER , "Guerras justas e injustas". Martim Fontes, 2003. Ver o crime de agressão: líderes políticos e cidadãos.
Uma questão que poderá gerar demandas contra a União, é a lei do Abate – Lei 9614/98, que dá à Aeronáutica a possibilidade de abater aeronaves suspeitas de tráfico de drogas. A autorização para abate é exclusiva do Comandante da Aeronáutica. Poder de polícia no espaço aéreo.
Verifiar o caso "Vladimir Herzog" ocorrido em 1975, morto nas dependências do DOI-CODI/SP. Era diretor de jornalismo da TV Cultura. Segundo versão oficial teria se enforcado na prisão. A Justiça Federal, sentença de Márcio Morais,condenou a União em 1978, indenização no valor de R$ 100.000,00.

em sentinela, fica afastada a responsabilidade atribuída à União Federal pela ocorrência do evento danoso".

A responsabilidade do Estado é, de ordinário, estabelecida em relação aos terceiros atingidos por atos danosos, e não se dirige ao próprio militar eventualmente ferido, o detalhe é fundamentado no acórdão da EIAC 4713, DJ 16-11-2000, segunda Seção, Rel. Desª. Maria de Fátima Labarrère. "O militar que em virtude de acidente em serviço provocado por explosão de pólvora quando perdeu três dedos da mão esquerda que o deixou incapacitado para o serviço militar, já obteve a reparação do dano sofrido com a concessão da reforma. A responsabilidade civil do Estado, estabelecida no art. 37, § 6º da CF/88 é da União em relação a terceiros atingidos por atos praticados por seus agentes, e não perante seus próprios agentes". "A CF/88 não determinou a aplicação do art. 7º, inciso XXVIII aos servidores militares. Inaplicável à espécie o artigo 159 do Código Civil, pois a relação é de direito administrativo, e rege-se pelo artigo 142 da CF/88".

A decisão absolutória da Justiça Militar e seus reflexos na esfera administrativa foi objeto da Apelação Cível 473356, 3ª Turma, Rel. convocado Francisco Donizete Gomes. "A controvérsia em ação penal militar sobre a tipicidade da conduta prevalecendo afinal a decisão absolutória, não caracteriza erro judiciário hábil a gerar o direito a indenização pela prisão em flagrante delito. A responsabilidade por ato judicial necessita demonstração do dolo ou da culpa do agente político. Tendo os autores da prisão agido regularmente, assim como julgada improcedente a ação indenizatória, improcede a ação regressiva".

Outro precedente que afasta a responsabilidade da administração militar por suicídio foi estabelecido na AC 530081/SC, 4ª Turma, DJ 29-01-2003, "tendo o dano decorrido única e exclusivamente por culpa da vítima, embora a morte tenha ocorrido dentro da Unidade Militar, a responsabilidade pelo suicídio não pode ser atribuída ao Estado.

A União foi considerada responsável por acidente com morte que vitimou empregado de empresa contratada para realizar obra em organização militar. Tratou-se de obra civil e havia cláusula contratual na qual a empresa contratada assumiu os ônus em caso de condenação civil ou trabalhista 45. Uma confraternização no quartel acarretou a morte de um soldado por ingestão de bebida alcoólica em quantidade excessiva. União foi condenada civilmente por danos morais e materiais embora reconhecida culpa concorrente. A União foi condenada porque a administração militar tolerou o fornecimento de bebidas no quartel 46.

A atividade militar é de risco, motivo pelo qual a jurisprudência não tem vacilado na responsabilidade da União em caso de acidentes, cito ainda exemplificativamente precedentes:

AC 91.04.19167-6/SC, 3ª Turma, Rel. Gilson Dipp "Indenização pela morte de menor vitimado pela explosão acidental de granada, em local onde se realizava treinamento de tiro por tropa do Exército". Prova do acontecimento que deu causa ao óbito e do evento danoso, bem como do nexo de causalidade entre ambos".

"O caso das mãos amarradas": um caso envolvendo um militar em agosto de 1966, Manuel Raymundo Soares que foi encontrado morto nas águas do Guaíba, com as mãos amaradas. No ano de 1983, um preso político, na Ilha das Cobras, fugou utilizando-se de uma panela e usando como remo uma colher de pau. O Presídio foi desativado e punidos os sentinelas.
45 AC 494615, 4ª Turma, TRF4ªRegião, DJ 31-07-2002
46 EIAC em AC 13805, 2ª Seção do TRF4ª Região, votos vencidos , DJ 06-06-2001.
Verificar o caso da militar americana do norte, recruta Lynndie England que, acusada de torturar presos no Iraque, alega "obediência devida" Folha de São Paulo, 04 de agosto de 2004, "Guerra sem limites".

Ressalto a grande responsabilidade dos militares com os seus equipamentos, bem como o cuidado na guarda e recolhimento dos mesmos. O treino militar no caso antes comentado fora recente, e logo após menores passaram a brincar no local. Contudo, mesmo que a atividade de treinamento fosse antiga, a responsabilidade pelo artefato abandonado persistiria. Os civis, especialmente jovens e crianças, são normalmente curiosos e não se exige deles a prudência de um adulto. No momento do adestramento prático se ocorrer algum dano ao conscrito, a União responde, sendo de nenhuma relevância o fato de se tratar de autolesão, segundo a AC 90.04.05273-9/RS, 2ª Turma, DJ 10-09-1992, Rel. Teori Zavascki, "Jovem soldado que se acidenta ao manejar armamento, no exercício da atividade. O fornecimento de instruções teóricas de manejo de armamento militar não exime a Administração da responsabilidade pelo risco". Exercício físicos sob intenso calor, se causarem a morte do recruta por insolação rendem ensejo de firmar se a responsabilidade da União, foi o que restou decidido no REO 89.04.17101-6/SC, 1ª Turma, DJ 09-12-92, Rel. Paim Falcão.

A União não foi condenada por inexistência de nexo causal no caso de alegação de incapacidade mental, doença mental, em razão de explosão de artefato militar perto da residência do autor quando ainda menor, AC 91.04.02927-5/RS, 3ª Turma, Rel. Fábio Rosa, DJ 18-01-92. Atropelamento de militar por veículo particular, em dia de folga não acarreta a responsabilidade da União, não há relação com o serviço militar, foi decidido na AC 90.04.03937-6/SC, 2ª Turma, rel. Teori Zavascki, DJ 08-04-92.

Um julgado muito importante envolvendo acidente com uma aeronave particular e jatos militares que realizavam operação de treinamento foi objeto da AC 2000.04.01.146551-7/RS, Rel. original Maria de Fátima Freitas Labarrère, Rel. p/ acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. O caso ocorreu ao final dos anos 70 e a particularidade é que a União ingressou com uma ação de ressarcimento contra a família do piloto civil vitimado na condução de aeronave. O piloto ia de Porto Alegre para Santa Cruz do Sul e foi autorizado pela torre de comando do aeroporto a sobrevoar o "corredor Butiá" – SBR 512, local destinado às provas e passagem de aeronaves militares. Decorridos 8 minutos da decolagem, colidiu com a aeronave militar. A União atribuiu imperícia ao piloto civil. A família foi condenada em primeiro grau na ação movida pela União com sentença muito bem fundamentada e teve julgada improcedente a ação que movia contra a União.

No julgamento da 3ª Turma do TRF4ª Região, o apelo da família do piloto civil foi provido e julgada improcedente a ação, pois o piloto civil não cometeu falta grave, e o treinamento militar é atividade de alto risco. A ação de indenização da família foi também julgada improcedente pois não há responsabilidade objetiva em face de omissão do Poder Público. O feito está no E. STJ pendente de solução, e a questão é muito controvertida. É um caso que merece estudo pois há peças processuais de ambos os lados muito bem elaboradas, e o acidente teve grande repercussão, comoveu a sociedade gaúcha, pois o piloto civil era pessoa muito conhecida e estimada.

13) Os militares temporários

Inúmeras demandas tiveram por objetivo a questão da estabilidade e da contagem do tempo de serviço dos militares temporários. Militares temporários são aqueles contratados por período certo e sem a realização de concurso público para atender a necessidades da Administração Militar, conforme o disposto no Dec. 90.600/84, artigo 34.47 Permaneciam eles por longos períodos., e às vésperas de completar o decênio, eram desligados.

Recorreram ao Judiciário postulando a sua permanência no serviço militar. Obtiveram êxito na maior parte das demandas em grau de apelação, conforme atestam os precedentes: AC 9.04.09586-2/RS, 5ª Turma, DJ 18-12-1996, Rel.Luiza Dias Cassales. "Correspondendo o licenciamento a uma passagem para a inatividade, as férias e a licença-prêmio não gozadas devem ser contadas em dobro e incorporadas ao tempo de serviço militar". "pelas mesmas razões e para os mesmos fins, aplica-se o artigo 138 da lei 6880/80.

AC 9.04.12076-0/RS, 5ª Turma, DJ 19-02-97, Rel. Luiza Dias Cassales "contando os autores 10anos de serviço às Forças Armadas Nacionais, devem ser reintegradas , na forma requerida".

AC 95.04.26194-9/RS, 3ª Turma, Rel. Luiza Dias Cassales, DJ 14-05-

97. AC 95.04.62012-4/RS, 3ª Turma, DJ 08-10-97, Rel. Marga Tessler, tratando-se de praças do Exército "Os militares temporários licenciados antes de completar 10 anos de serviço exigidos para aquisição da estabilidade têm direito de verem computados aos seu tempo de serviço o período relativo às férias e licenças não gozadas nos termos do artigo 137 da Lei 6880/80.

Em Embargos Infringentes, EIAC AC 94.04.50159-0/RS, 2ª Seção, Rel. José Luiz Germano da Silva, prevaleceu o entendimento de que: "A Administração, pelo poder discricionário que detém, pode, perfeitamente,

47 Art. 34- O oficial temporários não poderá atingir o prazo total de 10 anos de serviço militar, contínuos ou interrompidos, computados para esse efeito todos os tempo de serviço militar (inicial, estágios, prorrogação e outros).
Nos Embargos Infringentes em AC 2001.04.075291-6/RS, 2ª Seção do TRF 4ªRegião, reiterou o entendimento de que o militar temporário não se confunde com o de carreira, podendo ser licenciado sem processo administrativo, outubro de 2004, Rel. p/ acórdão Des. Valdemar Capeletti.

efetuar o licenciamento de seus militares temporários, pelo próprio regime a que estão submetidos...". "Os únicos que gozam de vitaliciedade são os militares de carreira e excepcionalmente os praças que completam 10 ou mais aos de efetivo serviço".

No E. STJ, conforme se observa, houve inicial divergência, mas pelos debates nos Embargos de Divergência no Resp 168.817/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 20-02-2002, restou esclarecido que a questão foi uniformizada no Eresp 214.759/RS onde se concluiu que o Estatuto dos Militares faz diferenciação entre o "militar praça" e o "oficial". Sendo que as regras relativas aos militares de carreira não se aplicam aos militares temporários, a ementa no aspecto particular registra: "Embargos de Divergência em Recurso Especial. Administrativo. Diferenciação entre Praça e Oficial. Estabilidade.

Militar temporário. Tempo ficto (art. 137 do Estatuto dos Militares contagem para efeitos de estabilidade do temporário. Impossibilidade". Na fundamentação do voto do Min. Milton Luiz Pereira, no Eresp 168817, colhe se resumo da jurisprudência prevalente na matéria, com didática lição: Disse o Ministro hoje aposentado: "Firme, hoje, é a jurisprudência do STF e do STJ no sentido de que o "militar temporário" que forma uma categoria contingencial ao lado do militar de carreira, não tem direito à estabilidade. Sua situação é precária e delimitada no tempo. No caso concreto, quando do ajuizamento da cautela os ora recorridos não tinham ainda 10 anos de efetivo serviço militar. Assim, descabida foi a invocação do art. 50, IV, ‘a’ do Estatuto dos Militares. Mesmo se assim não fosse isto é, se tivessem mais de 10 anos de caserna, ainda assim não fariam jus a estabilidade. Os recorridos são oficiais, pouco importando tenham ingressado como "Praças especiais".

Por outro lado, a legislação de regência distingue os militares de carreira e os militares não-de-carreira". "Cabe ao Ministro do Exército a fixação do efetivo de oficiais e graduados de carreira e temporários (Lei 7150/83, art. 5º)". Em resumo, se a lei estabelece distinção entre militar de carreira e o não-decarreira, não pode o Judiciário, a pretexto de correção de injustiças, aplicar lhes o princípio constitucional da isonomia", que acrescento eu, tem aplicação bastante restrita no império dos princípios da hierarquia e disciplina.

No mesmo sentido os precedentes Resp 116.498/PE, 150.934/CE, 198389/RJ, 203.277/RS.

No STF há precedentes que consagram a diferença entre militares temporários e militares de carreira, RMS 21.614/DF, 21.605/DF.

A questão então está pacificada no âmbito do STJ convenço-me do acerto da orientação traçada. Inúmeros precedentes contrários foram de minha lavra ou contaram com minha adesão, contudo, melhor refletindo, não há como aplicar-se a isonomia entre os militares de carreira com os temporários, pois resulta em desprestígio a exigência do concurso púbico para o ingresso na carreira militar, e a quebra da hierarquia e da disciplina, com ingerência indevida do Judiciário em seara eminentemente de discricionariedade da Administração militar.

14) O exame de saúde nos concursos admissionais

De igual sorte, na questão admissional, há precedentes que registram a desconformidade de candidatos em especial na Aeronáutica, na sua maioria, alijados em razão de problemas visuais, falta de acuidade visual. Costumam argumentar que uma cirurgia ou uso de lentes resolveria a questão, contudo não é assim. O candidato a piloto militar exerce atividade de risco, colocando a segurança de muitos em perigo se não demonstrar perfeita acuidade visual.

Da mesma forma mostram-se inadequados e são rejeitados nos exames médicos admissionais, os portadores de epilepsia, mesmo que controlada por medicamentos. Não há quebra do princípio da isonomia ou afronta à dignidade humana dos pretendentes que portam determinadas males. Nem todos poderão pilotar um jato militar, é preciso saúde perfeita, agilidade mental e manual, equilíbrio, saber trabalhar sob pressão. No vestibular para Ciências Aeronáuticas para pilotagem civil, também são questionadas as eliminações, algumas vezes o Judiciário tem dado ganho de causa aos candidatos.

15) A anistia política aos militares 48

A anistia concedida aos militares pela Emenda Constitucional 26/85 foi objeto de decisão nos primórdios do TRF4ªRegião, na AC 90.04.14118-9/RS, 1ªTurma, Juiz Ari Pargendler. A Emenda 26 assegurou e o julgado tornou efetivo o direito, reconhecendo-o constitucional: " A anistia assegura aos servidores civis ou militares o cargo ou posto a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, esgotada essa ficção jurídica em todas as suas possibilidades, vale dizer, para garantir todas as promoções que a permanência em serviço viabilizaria, seja por Antigüidade, seja por merecimento. Apelação e Remessa ex-officio improvidas". No mesmo sentido, o REO 89.04.00975-

48 Verificar o Regime Jurídico do Anistiado Político, Lei 10.559/2002. O STJ está ainda por julgar casos de indenização que ultrapassem 700 mil, é no MS 9845.
Recentemente o Presidente Lula declarou-se frustado por ter sido afastado por excesso de contingente e não ter podido servir à pátria. Folha de São Paulo, 12 de agosto de 2004.
Tucídides, Guerra do Peloponeso, os habitantes das fronteiras, das divisas entre as cidades não eram dignos de confiança em questões militares.
Verificar a Folha de São Paulo, 17 de julho de 2004,reportagem "Planalto dá reajuste de 10% a militares e põe fim a desgaste". Há registro dos valores da folha de pagamento do Ministério da Defesa. O salário do recruta não alcança o salário mínimo e o salário de um General, já com o aumento é de R$ 10.450,00.

8/RS, 3ª Turma, Rel. Juiz Gilson Dipp, muitíssimos precedentes alinharam-se nesta direção, tendo como referência os julgados do saudosos TFR e STJ, especialmente MS 113488/DF, Rel. Min. Sebastião Reis, DJU 19-09-88, MS 287/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 14-05-90, MS 245/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 22-06-90.

Contudo o STF em 1992, tendo como Relator o Min. Moreira Alves, no RE 140.616, RE 141290, RE 141367-1, DJ 06-11-92 assentou que as promoções por merecimento constituem mera expectativa do militar, não se incluindo entre elas aquelas a que teria direito como resultado da permanência em serviço.

A reversão ao serviço ativo do anistiado foi objeto da AC 89.04.05133- 9/RS, 3ª Turma, Rel. Volkmer de Castilho, ocasião em que se decidiu que a reversão não é direito subjetivo dos anistiados pela Lei 6883/79 mas poderão requerer e sujeitam-se ao exame por critérios de conveniência e oportunidade da Administração Militar.

Com o artigo 8º do ADCT CF/88 novamente o assunto foi tratado pelo TRF da 4ª Região, como registram os precedentes AC 96.04.27023-0/RS, 4ª Turma em caso bastante peculiar de reengajamento pretendido por Sargento que foi punido por participar da revolta da Base Aérea de Canoas, contra a ordem de bombardear o Palácio Piratini na "Campanha da Legalidade" quando da renúncia do Presidente Jânio Quadros. O precedente tem voto vencido na 4ª Turma. Na mesma linha a AC 2000.04.01.017268-3/RS, 4ª Turma, DJ 15-08-2001 havendo considerações em torno dos paradigmas invocados. Apelação Cível 1998.04.060200-0/PR, 4ª Turma, reconhecido o direito de promoção ao posto de Capitão, ADCT art. 8º, AC 90.04.04891- 0/RS, 3ª Turma, DJ 10-05-2000, onde prevaleceu que o reingresso na ativa é ato discricionário da Administração Militar, AC 90.04.08976-7/RS, 3ª Turma, DJ 15-12-99, foi concedido o direito às promoções iguais aos colegas paradigmas que permaneceram na armada. No mesmo sentido AC 97.04.08976-7/RS, 3ª Turma . Na AC nº 90.04.26066-8-8/PR, 4ª Turma, DJ 15-07-98, ocorreu a exclusão por motivação política quando o militar estava cursando o curso para levá-lo ao oficialato. As promoções foram reconhecidas.

Registram-se casos em que a União contesta a existência do fundo político da punição, sustentando que se deu por quebra de deveres básicos dos militares. É questão de prova que merece todo o esforço da advocacia pública, pois a Anistia foi concedida apenas para as punições de caráter político. O RE 270614Agr/RS, Rel. Min. Maurício Corrêa, STF, 1ª Turma, DJ 02-03-2001, elucida uma questão da espécie, onde o ex-militar punido pretendia anular o Inquérito Policial Militar, não tendo êxito.

No STJ a questão, por se tratar de interpretação de matéria Constitucional, não foi conhecida. No STF, a hipótese acabou por ser definida, e resumindo bastante, houve alguns julgados como o RE 130655/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 07-12-2000 que acolheram a possibilidade de deferir se as promoções por merecimento pois "deve ser presumido o que normalmente ocorre". No RE 248825/SE, 1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 30-06-2000 sobre a Anistia da EC 26/85, foi decidido que "só se aplica aos militares punidos por ato de exceção, institucionais ou complementares e não aos expulsos disciplinarmente, com base na legislação comum", bem como assentou a orientação de que "a teor do disposto no artigo 8º do ADCT/88 somente aos militares punidos com base em ato institucional ou complementar são asseguradas as promoções na inatividade e não àqueles afastados com base em dispositivo da legislação comum". RE 123337, com citação de precedentes.49

Sobre o entendimento do alcance do disposto no artigo 8º do ADCT, no RE 170186/DF, o STF, tendo como Relator o Min. Moreira Alves, DJ 18-04- 97, firmou a orientação, depois repetida em mais de trinta precedentes, que: "já se firmou o entendimento desta Corte no sentido de que as promoções asseguradas pelo artigo 8º do ADCT da CF são apenas aquelas que tiveram direito os militares se houvessem permanecido em atividade, e não as sujeitas a critérios subjetivos ou competitivos, como o da avaliação de merecimento ou o do aproveitamento em cursos que não chegaram a concluir.

Passo, agora, a responder às perguntas que foram encaminhadas pelos participantes do evento:

1) Cabe reparação moral em acidente de serviço que ocasionou dano físico permanente ao militar ?

R- Não, entendo que não. O militar lesionado ou ferido em serviço tem direito, se incapacitado, ao tratamento e a perceber, na inatividade, o soldo que a lei específica lhe defere.

49 Anistia aos civis:
recentemente a imprensa publicou o valor da indenização a um famoso jornalista em valores muito elevados.
Sem ler a fundamentação e apenas por notícias de jornais pode-se questionar para a responsabilidade da União, o nexo causal, o valor elevado em se tratando de teoria da "perda de uma chance". A Alemanha está pagando ao redor de U$ 1.661,70 a U$ 2.556,46 euros aos trabalhadores judeus recrutados em campo de concentração.

2) Há casos de pagamento de pensão civil a filhos de servidor civil do Exército, falecidos antes de 1990, antes da Lei 8.112, que recebem a pensão na condição de filha solteira. Sabe-se de casos em que estas pessoas vivem em união estável, situação reconhecida como entidade familiar e usada freqüentemente como argumento para a obtenção de direitos junto ao Poder Judiciário e mesmo administrativamente, pergunta: poderia ser usado o argumento da união estável para buscar a suspensão do pagamento de pensão civil a "filhas solteiras", mas que vivem em união estável? Em caso positivo, como isso poderia ser feito?

R- Sim, em princípio sim. A pensão às "filhas solteiras" foi instituída em uma outra época em que as mulheres não desfrutavam da atual condição de liberdade e possibilidades. Há natural apego ao benefício por parte de quem o recebe e não quer perdê-lo. É o caso de quem não comunica o falecimento do beneficiário e passa a apropriar-se do benefício. No caso da união estável, a situação equivale, em quase tudo, ao casamento civil e no caso trata-se de um expediente até condenável, pois a finalidade histórica do benefício não está sendo prestigiada. O administrador militar encarregado poderia fazer uma verificação pelo serviço social da Força e, evidenciada situação de união estável, reunir provas e abrir um processo administrativo no qual a se dizente "solteira" seria chamada para oferecer explicações. Oferecer o devido processo legal administrativo e comprovada a situação encaminhar à autoridade militar competente para cancelar o benefício. Trata-se de uma revisão administrativa do benefício e certamente a prejudicada ingressará nas vias judiciais.

3) No Exército, as transgressões disciplinares são apuradas através do Formulário de Apuração de Transgressões Disciplinares. Nele o transgressor é citado e toma conhecimento da acusação, faz a sua defesa e é dada a penalização por parte da autoridade administrativa. A busca da celeridade com a inobservância de princípios processuais básicos do "devido processo legal", não ferem princípios constitucionais básicos?

R- O "devido processo legal" é aquele que a lei estabelece. Os militares tem peculiaridades que os diferenciam do servidor civil, assim, o "Formulário de Apuração!" é o devido processo legal. No caso do militar reconhecer a autoria do ato infracional e a penalidade estiver prevista na lei, entendo que não há qualquer mácula às garantias constitucionais. No caso de haver negativa da autoria e for necessário prosseguir com iniciativas apuratórias dos fatos, aí sim, deverá ser oportunizada a defesa por meio de advogado com processualidade maior e mais ampla, caso contrário poderá restar prejudicado o direito de defesa.

4) A Constituição Federal de 1988 estabeleceu a igualdade processual entre o processo penal, civil e administrativo. A inexistência da participação de um advogado nos processos administrativos disciplinares militares não fere o princípio constitucional da ampla defesa, uma vez que o acusado faz a sua própria defesa (defesa prévia)?

R- Penso que o parágrafo X, incluído pela Emenda Constitucional nº18, ao artigo 142 dá sustentação para disciplina peculiar no que se refere a "direitos e deveres" e "outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades", assim a igualdade processual entre processo administrativo militar e processo judicial não é absoluta.

Em princípio, no processo administrativo para penalidades menos graves não são necessárias formalidades idênticas ao processo civil, o formalismo é moderado, o militar pode fazer a sua defesa no momento de ser ouvido, o que não deve ocorrer são arbitrariedades. Já para penalidades graves, aí sim, deve-se oportunizar a defesa técnica, sob risco de ser anulado o processo na via judicial.

5) No que se refere ao ingresso no serviço militar, qual a atual posição do Judiciário no caso dos exames psicológicos que são baseados em previsões comportamentais?

R- Há muita controvérsia sobre a questão. Não lembro de caso envolvendo as Forças Armadas, mas são freqüentes as demandas envolvendo o exame admissional na Polícia Federal. Em um primeiro momento, o Judiciário afastou laudos sem fundamentação, ou com fundamentação precária, do tipo "inapto", ou o "candidato não tem o perfil psicológico adequado". Com a reiteração das decisões foram alterados os testes e os laudos passaram a ser bastante fundamentados.

Em outras ocasiões, pelas peculiaridades das provas na Polícia Federal, que tem sua segunda etapa em Brasília, com a freqüência obrigatória em treinamento prático, quando o candidato rejeitado no teste obtinha a liminar e freqüentava o curso e era aprovado no próprio exercício provisório do cargo, era desconsiderado o laudo inicial desfavorável.

Penso que devemos prestigiar tais exames, que devem estar previstos em lei e não apenas no Edital do Concurso, orientando-se aos profissionais que os realizam que devem produzir laudos fundamentados para a exclusão de algum candidato.

6) Pergunta-se sobre o Fusex.

R- Na questão do Fusex as discussões estão apenas começando. O que se nota é que há dúvidas inclusive sobre a competência das Turmas do TRF4ªRegião. Há dois precedentes da 1ª e 2ª Turmas (Tributárias) e da 4ª Turma (Administrativa).

Na minha opinião, trata-se de matéria Administrativa, pois é uma contribuição para o custeio da assistência médico-hospitalar do militar e seus dependentes, ao abrigo do disposto na Lei 6.880/80, artigo 50, inciso IV, letra "e". A anterior Lei de Remuneração dos militares previa a contribuição nos artigos 74 e 75. Trata-se da contraprestação do militar ao serviço prestado, a exemplo do seguro-saúde.

O Dec. 92.512/86 regulamentou a Lei 5.787/72 que a instituiu, após substituída pela Lei 8237/91. Para ser tida como de natureza tributária há necessidade de que seja compulsória. Mesmo em sendo reconhecida a natureza tributária, há fundamento legal para a sua cobrança, o Decreto 92.512/86 que foi recepcionado pela CF/88, e pela Lei 8237/91, sendo a questão semelhante ao Salário Educação, STF, 2ª Turma, AI 487654, Rel.Min. Carlos Velloso, DJ 07-05-04.

Os precedentes que tratam da matéria no TRF4ªRegião são AC 2002.70.00.009619-1/PR50 , Turma Especial, a AC 2001.71.02.001355-0/RS, 2002.72.05.003128-7/SC51 4ª Turma. Na AC 2002.72.00.006239-2/SC, 3ª
 
50 CONTRIBUIÇÃO PARA A FUSEX. NATUREZA JURÍDICA TRIBUTÁRIA. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS. DECRETO 92.512/86. RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL. MP 2.131/00. RESTITUIÇÃO.
1. O Fundo de Saúde do Ministério do Exército (FUSEX) é custeado pelos próprios militares, para fazer jus à assistência médico-hospitalar. A contribuição de custeio, tendo em vista seu caráter compulsório, tem natureza jurídica tributária, sujeitando-se aos princípios constitucionais pertinentes aos demais tributos.
2. A alíquota da contribuição deve obedecer ao princípio da legalidade. Primeiramente prevista no Decreto 92.512/86, que foi recepcionado pela Carta Constitucional de 1988 como lei ordinária, somente foi modificada pela MP 2.131/00. Desta forma, até abril de 2001 a alíquota era de 3%, a partir de então passou a ser de 3,5%.
3. O recolhimento da exação com base na variação de alíquota disciplinada por decretos, antes da vigência da medida provisória, foi indevido, tendo os militares direito à repetição do indébito.
51 FUNDO DE SAÚDE DO EXÉRCITO. FUSEX. EXIGIBILIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES. TERMO A QUO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC.
Garantida está a assistência médico-hospitalar do Fundo de Saúde do Exército - FUSEX, aos militares da ativa e aos inativados, e seus dependentes, porém, caracterizado como tributo, tal contribuição só passou a ser exigível a partir de 29 de março de 2001, através da Medida Provisória nº 2.131, editada em 28 de dezembro de 2000, e sua reedições, que instituiu o fato gerador da exigência.

Turma entendeu-se tratar de um fundo privado constituído de recursos não tesouro, que segue regras própria. Na AC 2002.70.00.015525-0/PR, 1ª Turma: "a contribuição de custeio, tendo em vista seu caráter compulsório, tem natureza jurídica tributária... ".

Conclusão

São estas as principais demandas sobre a matéria. Pode-se concluir do exame da legislação e de sua aplicação efetiva pelo Poder Judiciário Federal que resultou um rico acervo de questões interessantes e bastante específicas.

Por certo a matéria está a merecer um aprofundamento de estudos especialmente em razão de estar a maior potência mundial em plena fase de militarismo cívico e em guerra total contra o terrorismo.

A correção monetária deve incidir sobre os valores pagos indevidamente desde a data do pagamento, sendo aplicáveis a OTN (até jan/89), BTN (fev/89 a fev/91), INPC (março a dez/91), UFIR (jan/92 a dez/95). A partir de 01/01/96, deve ser computada somente a taxa SELIC, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39,§ 4º, da Lei nº 9.250/95), já que a referida taxa engloba atualização monetária e juros.
52 Huntington, Samuel. Choque de civilizações.
Hanson, Victor Davis. Porque o Ocidente venceu.
Pilger. Os novos senhores do mundo.
Resumo: O presente trabalho aborda os principais aspectos a serem considerados no exame de questões envolvendo os militares em suas relações institucionais e com a sociedade civil. Estuda precedentes jurisprudenciais do TRF 4ªRegião, do STJ e do STF. Tem o objetivo de contribuir para o conhecimento da matéria pelos Juízes e interessados em geral, em especial estudantes. Como objeto de oficina de trabalho propõe-se o exame do "Caso Dreyfus" e são feitos breves comentários sobre algumas obras literárias de interesse da matéria. (para apresentação em sala de aula). Tucídides. História da Guerra do Peloponeso, Ed.,UNB, 3ª Ed. Da Guerra, Carl Von Clausewitz, Martim Fontes, José Antônio Severo, Os Senhores da Guerra, LPM, 1ª ed., 2000, Isaac Babel, A Cavalaria Vermelha, Oficina de livros, 1989.
A arte da guerra, Sun TZV, James Clavel, Ed. Record, Guerra e Paz, Leon Tolstoi.

 

De: "Theodoro da Silva Junior" <theojr@terra.com.br>
Data: Sun, 15 Apr 2007 20:22:15 -0200
Assunto: CONCEITO DE COMBATENTE.

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